• Leestijd 3 - 4 minuten

Vrijwillige aanbesteding bij woningcorporaties aanbevelingswaardig?

Woningcorporatie

Wellicht is het verstandig dat woningcorporaties de grotere opdrachten (zowel diensten als werken) Europees gaan aanbesteden, hoewel ze ook volgens het Ministerie (nog) geen aanbestedende dienst zijn. Bij een dergelijke aanbestedingsprocedure kan in de documentatie worden opgenomen dat deze aanbestedingsprocedure louter een vrijwillige aanbestedingsprocedure is conform de Aanbestedingswet 2012. Als woningcorporaties de Aanbestedingswet toepassen zonder dat wordt gemeld dat zij dit op vrijwillige basis doen, kan dat worden opgevat als erkenning van het gelijk van de Europese Commissie. Erkenning van het zijn van aanbestedende dienst.

Waarom dit advies?

De vraag of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, is al vaak onderwerp van discussie geweest.

Een van de criteria (volgens de Aanbestedingswet en de Aanbestedingsrichtlijn) waaraan voldaan moet worden wil een woningcorporatie een aanbestedende dienst (of publieke instelling in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn) zijn, is dat a) de instelling merendeels door de staat, een provincie , een gemeente , een waterschap of een ander publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, b) haar beheer onder toezicht van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een ander publiekrechtelijke instelling staat, of c) zij een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan heeft waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, een provincie , een gemeente , een waterschap of een ander publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

De discussie over de vraag of woningcorporaties aanbestedende diensten zijn is ook bij de wijziging van de Woningwet in 2015 gevoerd. Om te voorkomen dat woningcorporaties als gevolg van de invoering van de gewijzigde Woningwet aanbestedingsplichtig zouden worden, is er destijds via een amendement in de wet een artikel opgenomen dat de Minister de aanbestedingskeuzes van woningcorporaties niet kan beïnvloeden (zie artikel 61d van de Woningwet). Dit was volgens de indieners van het amendement destijds noodzakelijk omdat “het risico reëel [is] dat een (nationale of Europese) rechter woningcorporaties in het voorliggend wetsvoorstel als publiekrechtelijke instellingen zal zien omdat de reikwijdte van de overheidsinvloed op opdrachten in de wet in het midden wordt gelaten”.

Door duidelijk in de Woningwet te bepalen dat de bevoegdheden van de Minister niet zo ver gaan dat de externe toezichthouder de aanbestedingskeuzes van de woningcorporatie kan beïnvloeden voldoet men niet aan het hierboven genoemde criterium, zo was de gedachte van de indieners van het amendement. Aan de overige criteria om als aanbestedende dienst te worden beschouwd, wordt namelijk wel voldaan.

Inbreukprocedure

De Europese Commissie heeft eind 2017 geoordeeld dat de woningcorporaties in Nederland wel dienen te worden aangemerkt als aanbestedende diensten, waardoor zij de opdrachten (werken en diensten) Europees dienen aan te besteden. Op de brief van de Europese Commissie waarin dit oordeel kenbaar wordt gemaakt, heeft de Minister begin maart van dit jaar gereageerd. De Minister vindt dat er geen sprake is van overheidstoezicht op het beheer zoals bedoeld in het hierboven onder b) genoemde criterium van aanbestedende dienst. Het toezicht zoals in de Woningwet verankerd houdt niet in dat er actief door de overheid toezicht kan worden uitgeoefend, de overheid kan geen beslissingen beïnvloeden, dus woningcorporaties zijn geen aanbestedende dienst, aldus de Minister. Gezien de verstrekkende mogelijkheden voor de Minister om in het interne beleid van woningcorporaties in te grijpen zoals die in de Woningwet zijn verankerd, lijkt het mij nog geen gelopen race voor de Minister. Het is gezien de Woningwet mogelijk dat de Europese Commissie tot het oordeel komt dat de reactie van de Minister onvoldoende is en dat woningcorporaties alsnog aan de Europese wet- en regelgeving dienen te voldoen.

Het is afwachten hoe de Europese Commissie gaat oordelen. Kort gezegd kan volgens de EU-Verdragen de Europese Commissie juridische stappen ondernemen (een "inbreukprocedure") tegen Nederland dat de EU-wetgeving niet naar behoren toepast. De Commissie kan de zaak ook aanhangig maken bij het Hof van Justitie, dat in bepaalde gevallen financiële maatregelen kan opleggen.

Wat als woningcorporaties aanbestedingsplichtig blijken te zijn?

Als vast komt te staan dat woningcorporaties toch bepaalde opdrachten (werken en diensten) hadden moeten aanbesteden en deze opdrachten niet volgens de aanbestedingsregels op de juiste wijze hebben gegund, kunnen derden acties ondernemen. Zo kunnen deze derden schadevergoedingsclaims indienen of overeenkomsten gaan vernietigen. Daarnaast is het mogelijk dat de boete die aan de Nederlandse overheid kan worden opgelegd, doordat de Nederlandse overheid niet de EU-wet- en regelgeving heeft nageleefd, in bepaalde gevallen aan de woningcorporaties wordt doorgelegd.

Wil men dit risico voorkomen dan is een vrijwillige toepassing van de Europese aanbestedingsregels voor de grotere opdrachten (zowel diensten als werken) een goed alternatief!

Contact

Kaart

Bosselaar & Strengers Advocaten

Maliebaan 29 – 33, 3581 CC Utrecht

Tel
+31 - 302 34 72 34
E-mail
office@bs-advocaten.nl